刑事退赔是指在刑事诉讼的审判阶段，由法院在刑事判决主文中，责令犯罪分子将其犯罪所得原物退还给被害人，在原物灭失情况下，令其以等额价款或者相同种类物赔偿被害人的判决内容。刑事退赔代表着国家的司法权威，是公权力运行的体现，刑事退赔不至于成为一纸空文，显得尤为重要。一些刑事被害人以载有退赔内容的刑事判决为依据，就判决退赔的部分申请法院强制执行。但是，在现行法律制度下，“刑事退赔”不应作为执行依据，被害人不得以“刑事退赔”申请法院强制执行。

一、被害人不能申请执行“刑事退赔”

(一)非对当事人民事权益的具体裁判。从刑法目的解释的角度分析，仔细推敲《刑法》第64条，其规定未在第三章“刑罚”中，而是在《刑法》第四章“刑罚的具体运用”的第一节“量刑”中，具体是针对量刑的适用，即被告人是否退赔赃款是作为量刑的考虑情节，而非具有实际执行的效力。如果犯罪分子已经将该财物挥霍、非法转让或者因其他原因无法追回的，应当责令犯罪分子退赔;无法退赔的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。因此，刑法第64条的规定，主要是起到“具其加减”的作用，而非确定一种具体的刑罚，也非对当事人民事权益的具体裁判。因而，责令退赔并不是我国刑罚的种类，将其作为刑事判决的一项内容稍显牵强。

(二)刑事退赔不具有民事强制性。刑法第64条规定的“退赔”是指返还赃款赃物的意思，所针对的仅仅是犯罪分子违法所得的财物，不包括合法财物，而民事上的“赔”是指用自己所拥有的合法财产履行债务。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第2款“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”从这一规定可以看出，如果经过追缴或退赔后仍不能弥补损失，司法机关不能依职权追缴犯罪分子的合法财产发给被害人作为赔偿，被害人也不能申请司法机关强行追缴或者根据退赔责令强制执行犯罪分子的合法财产。这种情况下，被害人如果想弥补损失，必须通过而且能够通过民事诉讼的途径获得救济。由此可见，责令退赔并不具有民事上的强制性。

(三)刑事退赔不在执行范围之列。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第2条对何种法律文书可以作为执行依据予以了明确列举，其规定“执行机构负责执行下列生效法律文书：(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;……(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。”根据前文所述，“责令退赔”有别于刑事附带民事诉讼，且刑事判决中的财产刑及财产部分仅包括罚金、没收财产、追缴违法所得返还被害人、赔偿被害人损失等，“责令退赔”并不在其列，因此，有关执行的法律法规目前并未明确刑事判决中的“责令退赔”如何执行的问题。在法律无明文规定的情形下，被害人根据生效的刑事判决据以申请执行，尚缺乏法律依据。

(四)被害人的特殊诉讼地位决定其不能作为执行申请人。在诉讼法学中，被害人并不具备当事人资格，其既不是原告，也不是民事诉讼意义上的第三人，“将被害人作为公诉案件的诉讼当事人，虽然具有一定的积极意义，但在法理上难以自圆其说，在实践中则弊大于利”。被害人即使参加了刑事诉讼，也多以被害人的身份参加审理，其陈述只能作为证据供法院参考，法律实际上并未赋予其任何实体权利，例如上诉权。因此，笔者认为，在我国目前的刑事法学体系下，被害人不是适格的执行申请人，其在诉讼主体上不具有正当性。假设被害人可以申请执行，那么，如果被害人对刑事退赔判决确定的退赔种类、数量、金额持有异议，该如何处理?如果赋予其上诉权，实质上就是允许其对刑事判决内容提出上诉，这无疑是与我国目前的刑事法律规定相冲突的，也与被害人的诉讼地位不相符。

(五)民刑混同带来的问题难以解决。如果被告人对执行的相关事项不服，提起异议，又该如何处理?是以民事裁判改变刑事判决的内容，还是拒绝对当事人的权利进行救济?如果刑事案件责令退赔判决可以申请执行，那么被害人就不足部分提起民事诉讼后，民事判决确定的损失数额与责令退赔数额不一致，出现了民事判决与刑事判决在退赔数额上的差异，那么人民法院在执行过程中，又应当以哪一份判决为执行依据呢?毫无疑问，允许被害人申请执行刑事退赔将导致刑民混同，不但不利于保护被害人的合法权益，反而有损司法权威。

(六)在操作层面缺乏实际意义。根据刑事诉讼法等有关法律规定，法院、检察院和公安机关都有权追缴犯罪分子的违法所得，并将被害人的合法财产及时发还给被害人。但是，这些司法机关的追缴、发还行为都是针对司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得。公安和检察机关针对的是没有随案移送的、经法院生效判决确认的、在侦查阶段扣押或冻结的犯罪分子违法所得;而法院针对的是经生效判决确认的在侦查阶段和审理阶段扣押、冻结的犯罪分子违法所得。刑事诉讼法和法院、检察院、公安机关就贯彻刑事诉讼法分别所作的解释、规定，对在案件的侦查、审理阶段司法机关没有掌控的犯罪分子的违法所得由谁来追缴、如何追缴以及由谁来强制执行退赔、如何强制执行退赔没有作出任何规定。而实际上，在侦查、审理阶段没有被发现和掌控的赃款赃物等犯罪分子违法所得，在案件审结后也很难被发现和掌控。另一方面，犯罪分子在受到了最严厉的刑事处罚后，是很难再积极主动退赔的。因此，允许被害人申请执行刑事退赔在操作层面上缺乏实际的意义。

二、“刑事退赔令”制度完善路径

实践中，一些刑事被害人以载有退赔内容的刑事判决为依据，就判决退赔的部分申请法院强制执行;有的法院由审判人员将有退赔内容的刑事判决直接移送到执行部门强制执行。相反，有的法院则认为被害人不能申请执行刑事退赔。对于刑事退赔，既然被害人不能申请执行，那么，如前所述，刑事退赔代表着国家的司法权威，是公权力运行的体现，如何完善该项制度，使刑事退赔不至于成为一纸空文，显得尤为重要，目前司法实践中，责令退赔程序方面存在的不规范问题，又缺乏相应的法律文书，各法院处理方式不一。为此，有人提出推行“刑事退赔令”制度，所谓的刑事退赔令，是指在刑事诉讼的侦查、起诉和审判阶段，由职权机关以刑事退赔法律文书形式，责令犯罪分子将其犯罪所得原物退还给被害人，在原物灭失情况下，令其以等额价款或者相同种类物赔偿被害人，并最终以退赔与否作为犯罪分子量刑情节的文书载体，并且以司法解释将刑事退赔令纳入可以申请强制执行的法律文书。